21 березня 1997 року листом "Про порядок розгляду матеріалів передбачених частиною першою статті 1482 Кримінального кодексу України" за №26-00/10-1959 за підписом начальника ГУПП ДПА України В. Р. Жвалюка була поширена спільна вказівка Верховного Суду, Генеральної прокуратури та Державної податкової адміністрації України щодо тимчасового впровадження порядку протокольної форми досудової підготовки матеріалів про злочини, передбачені частиною першою статті 1482 КК України.
Цією вказівкою надано право службам податкової поліції готувати та направляти до суду матеріали про злочини, передбачені частиною першою статті 1482 Кримінального кодексу України, відповідно до порядку, передбаченого ст. 426 Кримінально-процесуального кодексу України. Протокол про вчинення такого правопорушення має затверджуватися начальником відповідного підрозділу податкової поліції, після чого, разом з матеріалами надсилається до суду з санкції прокурора або його заступника. Районним (міським) судам вказано приймати до свого провадження протоколи, складені податковою поліцією, з доданими матеріалами та відповідно з вимогами статей 430 і 431 КПК України вирішувати питання про порушення кримінальних справ та їх розгляд. Фактично вказівкою внесені зміни до статті 101 Кримінально-процесуального кодексу України.
Дії заступника голови Верховного суду України В.Г. Маляренка, заступника Генерального прокурора України В.І. Щоткіна, першого заступника Голови Державної податкової адміністрації України, начальника податкової поліції В.М. Короля, які підписали вказану вказівку, а також начальника ГУПП ДПА України В.Р. Жвалюка суперечать статтям 68, 75, пункту 14 статті 92, пункту 3 статті 121 Конституції України, пункту 9 Розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, Законів України "Про судоустрій України", "Про прокуратуру", "Про державну податкову службу в Україні", а вказівка не підлягає виконанню з таких причин:
У відповідності зі статтею 75 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України. Згідно з пунктом 14 статті 92 Конституції України організація і діяльність органів дізнання визначається виключно законами України. Статтею 52 Закону України "Про судоустрій України", яка регламентує права заступників Голови Верховного Суду України, не передбачено право надавати вказівки щодо виконання діючого законодавства чи його роз’яснення органам державного управління, прокуратури чи судам. Пунктом 3 статті 121 Конституції України на прокуратуру України покладені обов’язки здійснювати нагляд за додержанням законів органами, які провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та судове слідство. Згідно пункту 9 Розділу XV "Перехідні положення" Конституції України прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів — до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів. Прокуратура не має права вносити зміни до нормативних актів.
У відповідності з пунктом 5 Указу Президента України "Про утворення Державної податкової адміністрації України" від 22 серпня 1996 року №760/96 (газета "Урядовий кур’єр", 29 серпня 1996 р., №161-162, стор. 10), до правового врегулювання статусу державних податкових адміністрацій вони здійснюють функції та повноваження державних податкових інспекцій, передбачені Законом України "Про державну податкову службу в Україні" та іншими актами законодавства. Жоден з вказаних актів не надає право органам Державної податкової адміністрації України здійснювати оперативно-розшукову діяльність, дізнання чи попереднє слідство.
У статті 101 Кримінально-процесуального кодексу України наведено вичерпний перелік органів, наділених правом провадити дізнання. У відповідності з частинами першою, другою статті 3 КПК України провадження в кримінальних справах на території України здійснюється за правилами цього Кодексу, а при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, попереднього слідства або судового розгляду справи. Статті 425 та 426 Кримінально-процесуального кодексу України однозначно визначають, що матеріали про злочини подаються до суду виключно органами дізнання.
До цього часу змін до діючого законодавства, які б надавали права органу дізнання підрозділам податкової поліції Державної податкової адміністрації України внесено не було. За таких обставин, суди, керуючись вимогами статті 7 Закону України "Про судоустрій України", частин першої та другої статті 3 Кримінально-процесуального кодексу України не можуть, як це регламентовано частиною першою статті 430 Кримінально-процесуального кодексу України, визнавати матеріали про злочини, передбачені частиною першою статті 1482 Кримінального кодексу України, достатніми для розгляду у судовому засіданні, оскільки вони зібрані та подані органом який не є органом дізнання. Притягнення особи до кримінальної відповідальності та підання її кримінальному покаранню за злочин, передбачений частиною першою статті 1482 Кримінального кодексу України, на підставі матеріалів наданих суду податковою поліцією на виконання вище вказаних вказівок, в залежності від обставин справи, тягне за собою наслідки передбачені статтею 62 Конституції України.
Вичерпний перелік підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність визначено частиною першою статті 5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність"(Відомості Верховної Ради України, 1992 р., №22, ст.303). Частиною другою цієї статті встановлено, що проведення оперативно-розшукової діяльності іншими підрозділами зазначених органів, підрозділами інших міністерств, відомств, громадськими, приватними організаціями та особами не допускається. В порушення цих норм податкова поліція активно займається оперативно-розшуковою діяльністю, про що свідчать публікації в газетах "Голос України"("Поліція даремно хліб не їсть", 31.07.1997 р., №141, стор. 6), "Посередник"(11.08.1997 р. №32, стор. 64, Операція "Акциз"), "Хрещатик"(12.08.1997 р., стор.2, "Психіатри-банкрути"), "Бізнес-РІО"(1997 р., №30, стор. 6, "Підслуховування: законне і незаконне").
Податкова поліція також не має права затримувати громадян, вилучати грошові кошти та інше майно, здійснювати попереднє слідство, провадити будь-які слідчі дії самостійно, за дорученням слідчого, чи суду, оскільки не є органом дізнання. Обшук приміщень та осіб, інші слідчі дії можуть здійснювати, за наявності відповідних постанов, виключно посадові особи органів, визначених статтею 101 Кримінально-процесуального кодексу України - міліції, Служби безпеки України (у справах віднесених законом до їх відання), або слідчі.
Про те, що податкова поліція не може здійснювати попереднє слідство, оперативно-розшукову роботу зазначалося в інтерв’ю начальника Головного управління податкової поліції Віктора Жвалюка (Голос України, 27 лютого 1997 р., №36, стор. 4, "Інститутська-вулиця "фірмова").
Таким чином, такі дії посадових податкової поліції явно виходять за межі наданих їм законом прав і повноважень і якщо вони завдали істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб, тягнуть за собою кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень згідно статті 166 Кримінального кодексу України.
Володимир Яблонський,
юрист
Газета "Урядовий кур’єр", 16 вересня 1997 року, №171, стор.7